"למה אני צריך תקנון, אני בסך הכל אתר קטן".

את המשפט הזה על גירסאותו השונות אני שומע בלי סוף. אבל בפועל, מתברר כי אתרים רבים שלא דאגו שהתקנון שלהם יהיה תקף, ינוסח כמו שצריך ויגן עליהם – מוצאים את עצמם במצוקה כאשר מוגשת תביעה. להלן אבקש להבהיר מספר נקודות חשובות בעת כתיבת תקנון אתר.

דיני חוזים קלאסיים ויחסיהם לתקנון אתר

דיני החוזים ה"קלאסיים" מבוססים על ההנחה לפיה הסכם או חוזה נכרת באמצעות הצעה מחד וקיבולה של ההצעה מנגד. כלומר – צד אחד מציג את התנאים שהוא מעוניין להתקשר בהם עם חברו, וחברו יכול לקבל או לדחות את התנאים. אם קיבל חברו את ההצעה – נכרת הסכם על בסיס התנאים המשפטיים והמסחריים שפורטו בהצעה.

אלא שכאשר מדובר בתקנון או תנאי שימוש של אתר, המנגנון המוכר בחקיקה אינו מתאים.

תקנון אתר כחוזה מקוון, clickwrap

הסכמי Shrink-wrap נוצרו במסגרת מכירה קמעונאית של מוצרי מדף כשאין יכולת כלכלית לנהל מו"מ אודות תנאי הרכישה בכל רכישה מחדש. תוכנות, למשל, מגיעות כשהן שמורות על אמצעי זכרון כלשהו (תקליטור למשל) וארוזות באריזות ניילון-נצמד אטומות הרמטית (כמובן שכיום עם שירותים דוגמת STEAM ובכלל מודל SAAS ההנחה הכללית האמורה אינה תמיד מתאימה). הסכמי Shrink-wrap הינם הסכמים המוצמדים על גבי קופסת האריזה או בתוכה, אך מחוץ לאריזת הניילון הנצמד. משפתח אדם את אריזת הניילון הנצמד, רואים אותו כמי שהסכים לתנאי רישיון השימוש בתוכנה המפורטים בהסכם הרשיון. הסכמים אלו התאימו במיוחד למוצרי מדף (כגון משחקי מחשב) המופצים לקהל הרחב באמצעות מפיצי ביניים.

כלומר, הסכמי Shrink-wrap היו ה"הצעה" החוזית, ואילו פעולת פתיחת הניילון עצמה נקבעה בהם כ"קיבול". אדם שאינו רוצה לקבל על עצמו את תוכן ההסכם – אל לו לפתוח את הניילון הנצמד.

הסכמי Click-wrap (הידועים גם כהסכמי Point and click) הינם פיתוח אינטרנטי של הסכמי Shrink-wrap. בהסכם Click-wrap מופיעים פרטי ההסכם על צג המחשב בעת ביצוע פעולה כלשהי המצריכה הסכמה או רישיון של בעל התוכנה או המידע, ורק פעולה אקטיבית של הגולש, דוגמת הזזת העכבר והקלקה על התיבה "אני מסכים" תאפשר לו גישה לתוכן אותו הוא מחפש.

בהסכמי Click-wrap עצם הצגת ההסכם על הצג הינה ההצעה, בעוד שפעולת ההקלקה של הגולש (או מילוי פרטיו האישיים) מהווים קיבול.

הסכמי Browse-wrap הינם הסכמים מעט יותר עקיפים מהסכמי ה- Click-wrap והם כוללים בדרך כלל קישור שיש להקליק עליו על מנת להחשף לנוסח החוזה (הקישור יכול וייקרא למשל "תנאי שימוש" או "רישיון שימוש", "תקנון" או כל לשון דומה אחרת). הקישור מוביל את הגולש לתנאים שבעל האתר מבקש שיחולו על הגולשים באתרו, אולם אין חובה להקליק עליו ולמעשה לא מבוצעת פעולת ה"קיבול" הקלאסית של דיני החוזים.

פעמים רבות הכירו בתי המשפט בהסכמים כגון אלו (הסכמי תקנון ותנאי שימוש) כמחייבים. למשל –

1. בעניין ProCD v. Zeidenberg הכיר בית המשפט לערעורים של ארה"ב עוד בשנת 1996 בהיותו של הסכם תקנון מסוג Shrink-wrap הסכם מחייב לכל דבר ועניין, ביחס לרוכש תקליטור הכולל ספר טלפונים אלקטרוני שניסה להפיצו בניגוד לתנאי הרשיון שפורטו בהסכם.
2. בעניין Lan Systems v. Netscout Service אכף בית המשפט האמריקאי הסכם תקנון מסוג  Click-wrap למרות שתנאי ההסכם הופיעו רק לאחר סיום הרכישה, בשל עצם פעולת ההקשה על המקש "אני מסכים", שנקבעה כקיבול מחייב.
3. בעניין Register.com v. Verio נאכפו תנא שימוש מסוג Browse-wrap למרות שהגולש לא נדרש כלל להקליק על כפתור המציין את הסכמתו. רשם האינטרנט WHOIS קבע באתר כי הגשת שאילתא כמוה כהסכמה לתנאי התקנון המפורטים באתר. בית המשפט קיבל את עמדת האתר, וקבע כי לאור הניסוח המפורש של תנאי השימוש הרי Verio הסכימה לתנאי השימוש באתר בעצם הגשת השאילתא בו.
4. בעניין Pollstar v. Gigmania נאכף הסכם תקנון מסוג Browse-wrap למרות שתנאי התקנון פורסמו בדפים הפנימיים שבאתר, שכן הגולש הופנה לדפים אלו במשפט "השימוש כפוף לתנאי הרישיון".

חשוב לשים לב שבמקרים אלו בהם הוכרה תקפותם של אותם תקנונים בוצעה על ידי המשתמש פעולה אקטיבית כלשהי שביטאה את הסכמתו לתוכן ההסכם ותהקשרות בו.

בתי משפט אחרים נטו שלא לתת תוקף לתקנונים במצבים בהם לא היה ברור כי הגולש אכן ראה את תנאי התקנון או הסכים להם מפורשות, באמצעות פעולה אקטיבית. בעניין Specht v. Netscape למשל, בית המשפט לא הסכים לקבוע כי די במשפט בתחתית העמוד המזמין את גולשים לקרוא את התקנון כדי ליצור הסכם מחייב משהוקש כפתור ההורדה (download). נפסק שגולש סביר לא היה אפילו רואה משפט זה אלמלא סרק את העמוד עד תחתיתו וכי אין סיבה אמיתית לגולש לעשות כן.

מהפסיקה (בעיקר הזרה, אם כי גם בארץ מתחילה להתגבש פסיקה דומה) עולה כי תקנון ותנאי שימוש הינם הסכמים אכיפים אולם בכפוף להתקיים תנאים מסויימים. מוטב יהא למקים אתר אינטרנט המעוניין להסדיר את מערך היחסים בינו לבין גולשיו, להבין את ההלכה החלה בתחום זה, ולוודא כי האתר שלו עומד בצורה המיטבית בדרישות שהועלו בפסיקה.

ניסוח תקנון ותנאי שימוש

בעל אתר המבקש לכלול באתרו תקנון מחייב מוטב שינסה לפעול בהתאם לכללי האצבע הבאים (כמובן שמדובר בכללים לא מחייבים שאינם ממצים ויש להתאימם לכל אתר ודרכי פעולתו באופן ספציפי):

• יש לדאוג להצהרה ברורה (מבחינה לשונית) וקריאה (מבחינה חזותית), לפיה המשך הפעילות באתר כפוף לתנאי ההסכם. יש להודיע לגולש מפורשות כי ביצוע פעולה כלשהי שתוגדר במפורש כופפת את הגולש להוראות ההסכם ולדאוג כי תבוצע פעולה אקטיבית שאינה "גלישה" באתר בלבד.
• רצוי שהגולש יאלץ לנקוט בפעולה אקטיבית המלמדת על הסכמתו דוגמת הקלקה על כפתור "אני מסכים".
• יש לוודא שנוסח ההסכם עצמו (לא רק הפניה אליו, ככל הניתן) יהיה זמין בקלות יחסית לגולש במהלך שימוש רגיל באתר ועוד טרם לשימוש הראשוני בו (אם מדובר בתוכנה). למשל, כדאי להציג את התקנון בחלון POP-UP ניתן לגלילה בעת קבלת ההסכמה.
• על ההסכם להיות מנוסח באופן ברור ולהיות קריא, ברור (אף למי שאינו עו"ד) וזמין בקלות רבה יחסית במהלך שימוש סביר באתר. רצוי שההסכם יהיה קצר ולא יכלול תנאים מקפחים (שכן בארץ יחול עליו אף חוק החוזים האחידים, הפוסל תנאים מקפחים בחוזה אחיד).
• יש לוודא שגולש שאינו מסכים להסכם, לא יוכל להמשיך ולעשות שימוש בחומר שבאתר.
• רצוי שתנאי ההסכם יהיו הגיוניים וסבירים ויתאימו את עצמם לאופי הפעילות הספציפית.
• אם מדובר ברכישת מוצר – יש לשים לב שמתקימות כל דרישות הדין ביחס לקניית מוצר, אפשרות החזרתו ועוד.
• יש לשמור רשומה פנימית המלמדת על הסכמתו האקטיבית של כל גולש.

כמובן, שכללים אלו הם כלליים ביותר, ויש להתאימם לכל אתר או לכל הסכם באופן ספציפי.

עוד חשוב לשים לב שלא די בתקנון במרבית האתרים, ויש צורך מהותי להכין מדיניותץ פרטיות ספציפית ומסודרת שתמנע מצבים בהם האתר יפר את חוקי הגנת הפרטיות ומאגרי המידע, אלא שעל כך בפעם אחרת.

תוכלו לקרוא עוד על גישור ובוררות בקניין רוחני ודיגיטל, כאן.

המאמר נכתב ונבדק ע"י עורך הדין יורם ליכטנשטיין.

המאמר אינו המלצה ואין להסתמך עליו אלא לפנות לייעוץ ספציפי.

עודכן לאחרונה ב-16.08.2021.